近日,某金融纠纷调解中心发布的《关于要求P2P网贷机构广告代言人配合落实风险化解责任的公告》(下称“公告”)引起热议。该公告指出,曾为P2P提供广告代言的演艺人员与公众人物须与金融纠纷调解中心取得联络,并配合开展网贷平台清退工作,甚至承担法律责任。其中最后一句明确提示:“如未在2月10日前取得联系,将依法追责。”
为此,飒姐团队希望通过本文对此作出分析,以供各位读者参考。
明星代言广告的法律责任
其一,从行政处罚的角度来看:
我国《广告法》第六十二条列明了对广告代言人作出行政处罚的四种情形,具体到P2P的应用场景中,与之可能契合的是第三款“为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的”与第四款“明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的”之规定。
就前者来说,该款规定要求代言明星已购买其推荐的P2P理财产品,而后者则是要求明星对广告是否系属虚假作出一定程度的审查,否则,代言明星将可能受到行政处罚:由市场监督管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。
其二,从民事责任的角度来看:
《广告法》第五十六条第三款规定:“前款规定以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。”据此,代言明星应当对虚假广告承担民事责任。
但是,如何判定明星是否知晓广告为虚假?明星应当知道的标准是什么?明星对广告应尽到何种审查义务?
我们从法条无法得出上述问题的直接结论,而在司法实践中,以中晋系理财产品暴雷的明星代言案(2020)沪02民终3552号判决书为例,法院认为,从代言明星的广告语言来看,并不能得出明知或者应知广告虚假这一情况。虽然这一结果与广告语言的内容密切相关,但从中也可以看出,出借人要求代言明星承担民事责任具有一定诉讼难度,须结合具体情况进行分析。
其三,从刑事责任的角度来看:
根据明星对其所代言的P2P平台的主观知悉程度,特别是明知或应当知道虚假广告情形或出借资金流向的,结合当前侦查机关对待涉众金融的倾向,代言明星存在被以虚假广告罪或非法集资类犯罪追诉的可能性。
刑法的世界里,存在一个叫做中立帮助行为的概念,飒姐团队在办理涉众金融案件时经常提到这一点并运用于实践:客观上对犯罪起到促进作用的行为不应当一概当做帮助犯处理。如果代言明星涉嫌刑事犯罪,这一点或许是出罪或罪轻辩护的关键。
公告列明的代言明星责任范围
简要总结文义,公告指出:代言明星需要为谋取不正当利益发布非法金融产品的网贷机构担责,且涉及P2P的代言明星均须配合清退。
对此,飒姐团队存在一些疑问:
一方面,如前所述,为发布非法金融产品网贷机构提供帮助的代言明星之责任需要结合明星的主观认知与网贷机构产品的性质予以判断,如果明星对金融产品尽到形式上的审查义务且广告内容并无明确的承诺,窃以为,即便该产品存在非法性,监管机关要求代言明星承担责任仍是缺乏依据的。
另一方面,由于不是所有的P2P都是违法犯罪,飒姐团队认为,如果代言的P2P金融产品合法合规,仅因实际借款人无法还款而暴雷的,代言明星不应为此承担责任,当然也包括清退责任。我们对所有涉及P2P的代言明星都应当配合清退的要求持保留态度。
建议:
代言明星如何判断自己是否需要承担责任以及应当做一些什么准备呢?飒姐团队整理了如下步骤以供参考:
1.调查代言的网贷机构是否涉及刑事犯罪,或其金融产品是否曾受到行政处罚,从而判断网贷机构产品的性质是否涉嫌违法违规;
2.整理并留存代言广告的合同、视频以及视频文本,为自证清白做好准备;
3.梳理对网贷机构经营情况的知晓内容,如实向有关机关陈述,特别是对于记忆模糊部分,不要进行主观推断;
4.切勿信赖司法掮客,向专业寻求帮助是更为恰当的选择。
写在最后
各地的P2P清盘仍须持续一段时间,巨额的资金缺口与出借人的呼声致使关联部门始终承受着较大压力。于是,各式各样的缓解方式应运而生:如判令无法刑事立案的网贷机构承担民事责任,又如此次责令代言明星担责。我们当然支持存在法律基础的担责方式。只是,我们更需要明确,控制群体情绪的需求不能成为司法与执法的令箭。
如上,感谢读者!
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