2月7日，《互联网平台经济反垄断指南》由国务院反垄断委员会正式发布，并且自发布之日起实施。《指南》正式文本和之前公布的征求意见稿差距不大，其以《反垄断法》为依据，共六章24条，包括总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争和附则等内容。对其规范的理解，特别需要关注如下的内容：
在总体结构上，明确了平台经济的内涵和特点。《指南》开宗明义地指明了平台经济相对与其他经济形式的特征，其涉及多方主体、竞争生态复杂、涉及范围广、专业性强，因此需要根据现行法内容，结合平台经济的发展状况、经营特点和运行规律，进行针对性的细化和解释。具体来说，一方面，因为互联网平台的市场建构与众不同，在界定相关商品市场时难以适用传统的标准，需要反垄断执法机构可能从其所在平台的整体角度出发，考虑跨平台网络效应，评价其在平台上的市场地位对其他关联市场的影响。另一方面，因为平台经济领域交易关系的复杂性，其垄断协议和滥用市场支配地位的行为也呈现许多新的特点。一是行为更具隐蔽性。数据、算法、平台规则等的运用使发现和判定垄断协议更加困难。二是更易于达成轴辐协议。平台经营者可以借助算法等技术工具，轻易组织双边或多边群体进行交互和匹配，承担市场组织者的角色，对价格机制、交易机制、竞争规则等进行设置和干预。三是平台经营者可能对平台内经营者与其他竞争性平台的交易条件提出要求。《指南》就是针对这些新问题作出相应规定，为平台经济领域经营者提供更加明确的指引，也为反垄断执法机构提供明确依据。
在具体制度上，首先，对于垄断协议，《指南》紧跟时代前沿，将算法共谋、最惠国待遇条款和轴辐协议都纳入了垄断协议的范畴。随着科技的进步，垄断协议的达成也不再局限于书面的协议或是秘密的会议，貌似中立的先进技术手段、数据和算法也有可能被用来达成垄断协议，这就是所谓的算法共谋。《指南》区分了横向垄断协议和纵向垄断协议，而这两种垄断协议都能够通过算法来实现，只要其涉及协调一致行为，对价格进行直接或间接限定，或者限定交易条件，排除、限制市场竞争即可。所谓最惠国待遇条款指承诺给予交易相对人的交易条件不低于其现在或未来给予任何其他第三方相对人的交易条件的条款，《指南》明确了最惠国待遇条款可能构成纵向垄断协议，并进一步澄清了具体分析时需要考虑的因素，包括经营者签订该条款的商业动机、对市场的控制能力以及实施该条款对市场竞争、消费者利益和创新的影响等。所谓轴辐协议，是指产业链上不同层级的经营者可能达成外观上为多个纵向垄断协议但实际上具有横向垄断协议效果的复杂垄断协议，其中起到组织、协调作用的经营者因为复杂垄断协议的掩护，往往能够逃避监管。《指南》明确了具有竞争关系的经营者可能通过平台经营者的组织或协调达成纵向或者横向的轴辐协议，同样会构成垄断。
其次，对于市场支配地位的判断，《指南》在《反垄断法》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》的基础之上，针对平台经济模式进行了有针对性的细化。对于营者的市场份额以及相关市场竞争状况，可以考虑活跃用户数、点击量、使用时长等指标。对于经营者控制市场的能力，可以考虑阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，平台经营模式和网络效应。在财力和技术条件方面，可以考虑经营者的投资者情况，掌握和处理相关数据的能力，以及财力和技术条件能够以何种程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位等。除此之外，还需要衡量其他经营者在交易上的依赖程度，以及进入相关市场的难易程度，前者需考虑锁定效应和用户黏性，而后者则需考虑规模效应、用户多栖性和数据获取成本。
再次，《指南》细化了滥用行为的认定标准，将具有平台经济特点的拒绝交易、限定交易、差别待遇等规则纳入其中。这里的拒绝交易除了传统形式之外，还包括通过平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置限制和障碍，使交易相对人难以开展交易，其实质都是控制必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易。在必需性的判断上，需要考虑平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、对该平台的依赖程度、开放平台的影响等因素。而限定交易则包括所谓的竞争性平台的“二选一”行为，对此《指南》明确指出需要考虑两种情况，一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，从而产生直接损害时，一般可认定构成限定交易行为；二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。差别待遇主要针对“大数据杀熟”的行为，《指南》规定具有市场支配地位的平台经济领域经营者，如果基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；或制定实行差异性标准、规则和算法；或实行差异性付款条件和交易方式，则可能构成通过差别待遇的方式滥用市场支配地位。其判断核心是交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面是否存在实质性影响交易的差别，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。需要特别注意的是作为例外规定《指南》认为在具有“正当理由”的情况下，也允许平台进行适当的限定交易和差别待遇行为。
虽然相对之前的《反垄断法》，《指南》的内容已经细化很多，但面对平台经济这样一个新兴的经济模式，还有很多亟待解决的问题。《平台指南》的通过实施，仅仅是国家规范平台经济活动的开端，其具体的实施效果，能否实现规范制定这一目的，还有待于有关司法和行政部门进一步动作。但我们能够确定的是，互联网平台经济无序发展的时代已经一去不复返了。
（作者系中国政法大学讲师）
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