2月7日，《互聯網平臺經濟反壟斷指南》由國務院反壟斷委員會正式發佈，並且自發布之日起實施。《指南》正式文本和之前公佈的徵求意見稿差距不大，其以《反壟斷法》為依據，共六章24條，包括總則、壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中、濫用行政權力排除限制競爭和附則等內容。對其規範的理解，特別需要關注如下的內容：
在總體結構上，明確了平臺經濟的內涵和特點。《指南》開宗明義地指明瞭平臺經濟相對與其他經濟形式的特徵，其涉及多方主體、競爭生態複雜、涉及範圍廣、專業性強，因此需要根據現行法內容，結合平臺經濟的發展狀況、經營特點和運行規律，進行針對性的細化和解釋。具體來說，一方面，因為互聯網平臺的市場建構與眾不同，在界定相關商品市場時難以適用傳統的標準，需要反壟斷執法機構可能從其所在平臺的整體角度出發，考慮跨平臺網絡效應，評價其在平臺上的市場地位對其他關聯市場的影響。另一方面，因為平臺經濟領域交易關係的複雜性，其壟斷協議和濫用市場支配地位的行為也呈現許多新的特點。一是行為更具隱蔽性。數據、算法、平臺規則等的運用使發現和判定壟斷協議更加困難。二是更易於達成軸輻協議。平臺經營者可以藉助算法等技術工具，輕易組織雙邊或多邊群體進行交互和匹配，承擔市場組織者的角色，對價格機制、交易機制、競爭規則等進行設置和幹預。三是平臺經營者可能對平臺內經營者與其他競爭性平臺的交易條件提出要求。《指南》就是針對這些新問題作出相應規定，為平臺經濟領域經營者提供更加明確的指引，也為反壟斷執法機構提供明確依據。
在具體制度上，首先，對於壟斷協議，《指南》緊跟時代前沿，將算法共謀、最惠國待遇條款和軸輻協議都納入了壟斷協議的範疇。隨著科技的進步，壟斷協議的達成也不再侷限於書面的協議或是秘密的會議，貌似中立的先進技術手段、數據和算法也有可能被用來達成壟斷協議，這就是所謂的算法共謀。《指南》區分了橫向壟斷協議和縱向壟斷協議，而這兩種壟斷協議都能夠通過算法來實現，只要其涉及協調一致行為，對價格進行直接或間接限定，或者限定交易條件，排除、限制市場競爭即可。所謂最惠國待遇條款指承諾給予交易相對人的交易條件不低於其現在或未來給予任何其他第三方相對人的交易條件的條款，《指南》明確了最惠國待遇條款可能構成縱向壟斷協議，並進一步澄清了具體分析時需要考慮的因素，包括經營者簽訂該條款的商業動機、對市場的控制能力以及實施該條款對市場競爭、消費者利益和創新的影響等。所謂軸輻協議，是指產業鏈上不同層級的經營者可能達成外觀上為多個縱向壟斷協議但實際上具有橫向壟斷協議效果的複雜壟斷協議，其中起到組織、協調作用的經營者因為複雜壟斷協議的掩護，往往能夠逃避監管。《指南》明確了具有競爭關係的經營者可能通過平臺經營者的組織或協調達成縱向或者橫向的軸輻協議，同樣會構成壟斷。
其次，對於市場支配地位的判斷，《指南》在《反壟斷法》和《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》的基礎之上，針對平臺經濟模式進行了有針對性的細化。對於營者的市場份額以及相關市場競爭狀況，可以考慮活躍用戶數、點擊量、使用時長等指標。對於經營者控制市場的能力，可以考慮阻礙、影響其他經營者進入相關市場的能力，平臺經營模式和網絡效應。在財力和技術條件方面，可以考慮經營者的投資者情況，掌握和處理相關數據的能力，以及財力和技術條件能夠以何種程度促進該經營者業務擴張或者鞏固、維持市場地位等。除此之外，還需要衡量其他經營者在交易上的依賴程度，以及進入相關市場的難易程度，前者需考慮鎖定效應和用戶黏性，而後者則需考慮規模效應、用戶多棲性和數據獲取成本。
再次，《指南》細化了濫用行為的認定標準，將具有平臺經濟特點的拒絕交易、限定交易、差別待遇等規則納入其中。這裡的拒絕交易除了傳統形式之外，還包括通過平臺規則、算法、技術、流量分配等方面設置限制和障礙，使交易相對人難以開展交易，其實質都是控制必需設施的經營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易。在必需性的判斷上，需要考慮平臺的可替代性、是否存在潛在可用平臺、發展競爭性平臺的可行性、對該平臺的依賴程度、開放平臺的影響等因素。而限定交易則包括所謂的競爭性平臺的“二選一”行為，對此《指南》明確指出需要考慮兩種情況，一是平臺經營者通過搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，從而產生直接損害時，一般可認定構成限定交易行為；二是平臺經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平臺內經營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構成限定交易行為。差別待遇主要針對“大數據殺熟”的行為，《指南》規定具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者，如果基於大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；或制定實行差異性標準、規則和算法；或實行差異性付款條件和交易方式，則可能構成通過差別待遇的方式濫用市場支配地位。其判斷核心是交易相對人之間在交易安全、交易成本、信用狀況、所處交易環節、交易持續時間等方面是否存在實質性影響交易的差別，平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同。需要特別注意的是作為例外規定《指南》認為在具有“正當理由”的情況下，也允許平臺進行適當的限定交易和差別待遇行為。
雖然相對之前的《反壟斷法》，《指南》的內容已經細化很多，但面對平臺經濟這樣一個新興的經濟模式，還有很多亟待解決的問題。《平臺指南》的通過實施，僅僅是國家規範平臺經濟活動的開端，其具體的實施效果，能否實現規範制定這一目的，還有待於有關司法和行政部門進一步動作。但我們能夠確定的是，互聯網平臺經濟無序發展的時代已經一去不復返了。
（作者系中國政法大學講師）
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